CONCURSO DE ACREEDORES: UNA SEGUNDA OPORTUNINDA PARA LAS PERSONAS FÍSICAS TRAS LA REFORMA DE OPERADA POR LA LEY DE EMPRENDEDORES

1) La situación anterior a la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores

La regulación de los concursos de acreedores de personas físicas en la Ley Concursal ha adolecido, y lo sigue haciendo en determinados aspectos, de una serie de defectos e insuficiencias, que reducen sobremanera su utilidad para solucionar los problemas de insolvencia de dicho tipo de sujetos.

Esta norma estableció un único procedimiento, aplicable a cualquier sujeto en el que concurra la situación objetiva de la insolvencia: tanto las personas jurídicas sin carácter público (se exceptúan las entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de derecho público), las herencias, y las personas físicas, según señala el art. 1 LC.

Y es en este punto de la unificación procedimental, donde se generó la insuficiencia regulatoria:  La ley concursal se preocupa de la realidad mayoritaria, la que afecta a las personas jurídicas, regulando instituciones claves (en aras de salvaguardar los fines fundamentales de pago a los acreedores y continuidad de la unidad productiva), que no son aplicables a las personas físicas.

Esta falta de utilidad trajo como consecuencia que el número de concursos de personas físicas fuese mínimo, alcanzando cifras verdaderamente residuales en la realidad de los Juzgados de lo Mercantil, pese a que la actual coyuntura de crisis económica afecta sobremanera a estas personas.

El principal problema radica en la conclusión del concurso en el marco de la liquidación; que, en la realidad, viene a constituir la principal forma de finalización del procedimiento, hasta el punto de concurrir en la inmensa mayoría de los supuestos, en un porcentaje próximo al 95% de las insolvencias presentadas.

En este escenario, toda persona jurídica concursada encuentra, o cuanto menos persigue, un mecanismo práctico: salvo en aquellos supuestos en los que se haya declarado la culpabilidad del concurso y se hayan extendido las responsabilidades a sujetos distintos, la conclusión del concurso y de la propia fase de liquidación supone la extinción de la persona jurídica, vía el art. 178.3 LC, con el consiguiente mandamiento de cancelación de la hoja registral al Registro Mercantil (lo que supone la extinción de la personalidad jurídica de aquella).

Por ello, aunque el art. 178 LC declaraba la responsabilidad del deudor para el pago de los créditos, o la parte de ellos no abonados, en la práctica, y fuera de supuestos muy poco frecuentes, los créditos no abonados no se pagarán nunca, y no habrá forma de reclamarlos a la persona concursada ya extinta. Sólo quedará abierta la puerta para el ejercicio de acciones de responsabilidad contra el administrador social de la persona jurídica extinta, en los términos establecidos en los arts. 238, 241 ó 367 del TR de la Ley de Sociedades de Capital de 2010, en el plazo de cuatro años desde la propia conclusión del concurso, tal y como dispone el actual art. 949 del Código de Comercio.

Pues bien, este mecanismo de gran utilidad para el deudor persona jurídica, y que viene a suponer una especie de segunda oportunidad para el o los administradores sociales de las mismas, no existía para las personas físicas hasta la entrada en vigor de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, dado que las mismas, sencillamente, no eran, ni son, disueltas o liquidadas en el concurso.

Por ello, seguían siendo responsables de las deudas no abonadas, e incluso, todos aquellos acreedores que vieran reflejado su crédito en los textos definitivos del administrador concursal, podían utilizar los mismos como título ejecutivo para reanudar o iniciar las ejecuciones individuales, que fueron suspendidas o vedadas (novedad en la reforma de Ley 38/2011, introducida en el mencionado art. 178.2 LC, que es derogada por la ley en análisis).

En consecuencia, la persona física que acudía al concurso y no lograba un convenio con los acreedores, veía en muchas ocasiones cómo aumenta el número de acreedores (los gastos del concurso, como créditos contra la masa, lógicamente, corren de su cuenta), y cómo frente a los que ya tenía, los acreedores concursales pasaban a disponer de un título ejecutivo sin necesidad de acudir al correspondiente Juzgado de Primera Instancia, Juzgado de lo Social o Juzgado de lo Mercantil en su vertiente no concursal.

Esta realidad iba más allá, y provocaba que las posibilidades de alcanzar el anheladoconvenio con los acreedores se redujeran, puesto que estos últimos no corrían el riesgo de que, abierta la liquidación, la personalidad jurídica de su deudor se extinguiera y despareciera la posibilidad de recobro del crédito. Extremo que sí que acontece en el supuesto de las personas jurídicas y que en la práctica suele suponer el principal acicate para que la mayoría de los acreedores acepte la propuesta de convenio, en ocasiones con quitas y/o esperas realmente gravosas, en la idea de que es mejor cobrar una parte del crédito de manera aplazada, que concurrir a la liquidación con escasas, o nulas, posibilidades de recobro de una mínima parte.

2) Ley de Emprendedores

Ante esta situación, Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, contempla una reforma dirigida a poner en marcha medidas para la recuperación de la grave crisis en la cual se encuentra inmersa la economía española, que se centra en el tejido empresarial, potenciando en todos los ámbitos la figura del emprendedor.

Así, para el supuesto de que ese emprendedor no tenga éxito y acabe en la situación de insolvencia, se diseña un nuevo instituto preconcursal, consistente en un acuerdo extrajudicial de pagos entre deudor y acreedores, dirigida por un mediador.

Y además, trata de introducir la posibilidad de la segunda oportunidad, en la nueva redacción que se hace del art. 178.2 LC.

A estos efectos, se prevé la cancelación de todas las deudas pendientes, bajo la consideración del deudor de buena fe, y previa verificación de un sacrificio patrimonial, que se concreta en la exigencia de unos mínimos en el pago a los acreedores, que varían según se haya intentado previamente o no el acuerdo extrajudicial de pagos.

Asimismo, se elimina la referencia legal al valor ejecutivo de la lista de acreedores, antes analizada.

El primer requisito que se plantea consiste en comprobar la buena fe del deudor, bajo la premisa de que no concurran ni declaración de culpabilidad ni condena por delito de insolencia generada o agravada dolosamente o cualquier otro relacionado con el concurso en cuestión.

Simplemente, el concurso debe haberse declarado fortuito.

De esta forma, la calificación de concursos de personas físicas cobra una importancia que ahora no tiene, deviniendo en fundamental para el concursado el mantener una buena entente con la administración concursal, y colaborar en todo momento, a fin de prevenir una eventual incursión en la presunción prevista en el art. 165.2º LC.

Finalmente, se introduce un matiz a la tradicional separación entre jurisdicción civil o mercantil y jurisdicción penal (no en vano el art. 189 LC introduce una excepción a la general prejudicialidad penal con efecto en todos los órdenes jurisdiccionales), exigiendo que noexista condena por delitos relacionados con el concurso.

El segundo requisito exige un sacrificio patrimonial con dos modalidades. Deberán, en todo caso, haberse abonado todos los créditos contra la masa y los privilegiados (especiales y generales); y, si no hubiera mediado un previo intento de acuerdo extrajudicial de pagos, como mínimo, un 25% de los créditos ordinarios.

Y aquí es donde se vislumbra un problema de aplicación práctica de la nueva previsión legal. Si se repara mínimamente en la práctica concursal de los Juzgados, son pocos los concursos en los que, abierta la liquidación, se abonan la integridad de los créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa (la introducción de la mencionada causa de insuficiencia de masa para el pago de los gastos del concurso, es un reflejo de esa triste realidad).

Exigir, además, que se satisfagan los créditos con privilegio general y una cuarta parte de los créditos ordinarios; provocará, salvo que la realidad económica dé un giro brusco, una imposibilidad de aplicación de la posibilidad en estudio a un número muy elevado de concursos de personas físicas. Extremo éste, que de no ser relajado en la tramitación parlamentaria, augura una deficiencia en su aplicación práctica.

No se articula ninguna suerte de obligación posterior, que condicione la remisión de las deudas existentes (por ejemplo, al hecho de no presentar un nuevo concurso en un plazo determinado).

 

En todos los casos de conclusión del concurso, cesarán las limitaciones de las facultades de administración y disposición sobre el deudor subsistentes, salvo las que se contengan en la sentencia firme de calificación o de lo previsto en los capítulos siguientes.

2. Fuera de los supuestos previstos en el artículo siguiente, en los casos de conclusión del concurso por liquidación o insuficiencia de masa activa, el deudor persona natural quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso. Para tales ejecuciones, la inclusión de su crédito en la lista definitiva de acreedores se equipara a una sentencia de condena firme.

Número 2 del artículo 178 redactado por el número uno del apartado primero del artículo 1 de Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 30 julio 2015

La resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme.

Artículo 178 redactado por el número ciento dos del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («B.O.E.» 11 octubre).Vigencia: 1 enero 2012

El deudor persona natural podrá obtener el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos establecidos en este artículo, una vez concluido el concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa.

El deudor deberá presentar su solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho ante el juez del concurso dentro del plazo de audiencia que se le haya conferido de conformidad con lo establecido en el artículo 152.3.

Solo se admitirá la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho a los deudores de buena fe. Se entenderá que concurre buena fe en el deudor siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

 

1.º Que el concurso no haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del artículo 165.1.1.º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave del deudor.

 

2.º Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme.

 

3.º Que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 231, haya celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos.

 

4.º Que haya satisfecho en su integridad los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados y, si no hubiera intentado un acuerdo extrajudicial de pagos previo, al menos, el 25 por ciento del importe de los créditos concursales ordinarios.

 

5.º Que, alternativamente al número anterior:

 

i) Acepte someterse al plan de pagos previsto en el apartado 6.

 

ii) No haya incumplido las obligaciones de colaboración establecidas en el artículo 42.

 

iii) No haya obtenido este beneficio dentro de los diez últimos años.

 

iv) No haya rechazado dentro de los cuatro años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad.

 

v) Acepte de forma expresa, en la solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años. Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quién esté a cargo del Registro Público Concursal.

De la solicitud del deudor se dará traslado por el Secretario Judicial a la Administración concursal y a los acreedores personados por un plazo de cinco días para que aleguen cuanto estimen oportuno en relación a la concesión del beneficio.

Si la Administración concursal y los acreedores personados muestran su conformidad a la petición del deudor o no se oponen a la misma, el juez del concurso concederá, con carácter provisional, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en la resolución, declarando la conclusión del concurso por fin de la fase de liquidación.

La oposición solo podrá fundarse en la inobservancia de alguno o algunos de los requisitos del apartado 3 y se le dará el trámite del incidente concursal. No podrá dictarse auto de conclusión del concurso hasta que gane firmeza la resolución que recaiga en el incidente reconociendo o denegando el beneficio.

El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores previstos en el número 5.º del apartado 3 se extenderá a la parte insatisfecha de los siguientes créditos:

 

1.º Los créditos ordinarios y subordinados pendientes a la fecha de conclusión del concurso, aunque no hubieran sido comunicados, y exceptuando los créditos de derecho público y por alimentos.

 

2.º Respecto a los créditos enumerados en el artículo 90.1, la parte de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía quedará exonerada salvo que quedara incluida, según su naturaleza, en alguna categoría distinta a la de crédito ordinario o subordinado.

 

Los acreedores cuyos créditos se extingan no podrán iniciar ningún tipo de acción dirigida frente al deudor para el cobro de los mismos.

Quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas, quienes no podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por el pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida.

Si el concursado tuviere un régimen económico matrimonial de gananciales u otro de comunidad y no se hubiere procedido a la liquidación de dicho régimen, el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá al cónyuge del concursado, aunque no hubiera sido declarado su propio concurso, respecto de las deudas anteriores a la declaración de concurso de las que debiera responder el patrimonio común.

Las deudas que no queden exoneradas conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, deberán ser satisfechas por el concursado dentro de los cinco años siguientes a la conclusión del concurso, salvo que tuvieran un vencimiento posterior. Durante los cinco años siguientes a la conclusión del concurso las deudas pendientes no podrán devengar interés.

A tal efecto, el deudor deberá presentar una propuesta de plan de pagos que, oídas las partes por plazo de 10 días, será aprobado por el juez en los términos en que hubiera sido presentado o con las modificaciones que estime oportunas.

Respecto a los créditos de derecho público, la tramitación de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento se regirá por lo dispuesto en su normativa específica.

Cualquier acreedor concursal estará legitimado para solicitar del juez del concurso la revocación del beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho cuando durante los cinco años siguientes a su concesión se constatase la existencia de ingresos, bienes o derechos del deudor ocultados. Se exceptúan de esta previsión los bienes inembargables conforme a lo dispuesto en los artículos 605 y 606 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

También podrá solicitarse la revocación si durante el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos:

 

a) Incurriese en alguna de las circunstancias que conforme a lo establecido en el apartado 3 hubiera impedido la concesión del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho.

 

b) En su caso, incumpliese la obligación de pago de las deudas no exoneradas conforme a lo dispuesto en el plan de pagos, o.

 

c) Mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos.

La solicitud se tramitará conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio verbal. En caso de que el juez acuerde la revocación del beneficio, los acreedores recuperan la plenitud de sus acciones frente al deudor para hacer efectivos los créditos no satisfechos a la conclusión del concurso.

Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento del plan de pagos sin que se haya revocado el beneficio, el juez del concurso, a petición del deudor concursado, dictará auto reconociendo con carácter definitivo la exoneración del pasivo insatisfecho en el concurso.

También podrá, atendiendo a las circunstancias del caso y previa audiencia de los acreedores, declarar la exoneración definitiva del pasivo insatisfecho del deudor que no hubiese cumplido en su integridad el plan de pagos pero hubiese destinado a su cumplimiento, al menos, la mitad de los ingresos percibidos durante el plazo de cinco años desde la concesión provisional del beneficio que no tuviesen la consideración de inembargables o la cuarta parte de dichos ingresos cuando concurriesen en el deudor las circunstancias previstas en el artículo 3.1, letras a) y b), del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, respecto a los ingresos de la unidad familiar y circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.

A los efectos de este artículo, se entiende por ingresos inembargables los previstos en el artículo 1 del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por las entidades locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa.

Contra dicha resolución, que se publicará en el Registro Público Concursal, no cabrá recurso alguno. No obstante, la exoneración definitiva podrá revocarse cuando concurra la causa prevista en el párrafo primero del apartado anterior.

Artículo 178 bis redactado por el número dos del apartado primero del artículo 1 de Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social («B.O.E.» 29 julio).Vigencia: 30 julio 2015

La declaración de concurso de deudor persona natural dentro de los cinco años siguientes a la conclusión de otro anterior por liquidación o insuficiencia de masa activa tendrá la consideración de reapertura de éste. El juez competente, desde que se conozca esta circunstancia, acordará la incorporación al procedimiento en curso de todo lo actuado en el anterior.

La reapertura del concurso de deudor persona jurídica concluido por liquidación o insuficiencia de masa será declarada por el mismo juzgado que conoció de éste, se tramitará en el mismo procedimiento y se limitará a la fase de liquidación de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. A dicha reapertura se le dará la publicidad prevista en los artículos 23 y 24, procediendo también la reapertura de la hoja registral en la forma prevista en el Reglamento del Registro Mercantil.

En el año siguiente a la fecha de la resolución de conclusión de concurso por insuficiencia de masa activa, los acreedores podrán solicitar la reapertura del concurso con la finalidad de que se ejerciten acciones de reintegración, indicando las concretas acciones que deben iniciarse o aportando por escrito hechos relevantes que pudieran conducir a la calificación de concurso como culpable, salvo que se hubiera dictado sentencia sobre calificación en el concurso concluido.

Artículo 179 redactado por el número ciento tres del artículo único de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal («B.O.E.» 11 octubre).Vigencia: 1 enero 2012El artículo 179 comenzará a aplicarse a los concursos en tramitación a la fecha de entrada en vigor (Disposición transitoria undécima de la Ley 38/2011, de 10 de octubre).”